Легальные и доктринальные методы борьбы с недобросовестным сокрытием аффилированности и корпоративной информации

Номинальный директор — понятие, широко известное и бизнесменам, и корпоративным юристам, и сотрудникам правоохранительных органов. Если описать коротко, номинальный директор — это лицо, которое фигурирует в качестве директора компании на бумагах, документах и заявлениях, но фактически не участвует в управлении бизнесом. Номинальный директор не принимает стратегических решений, не занимается повседневным руководством компании и не отвечает за ее деятельность. Зачастую номинальный директор назначается для того того, чтобы удовлетворить формальные требования законодательства или уйти от ответственности в случае юридических проблем. Вместе с тем номинальный директор все равно несет ответственность за действия компании в соответствии с законодательством. Кроме того, использование номинального директора может повлечь серьезные негативные последствия как для самого лица, оказывающего такие услуги, так и для бизнеса.

На информационно-правовом портале Закон.ру опубликована статья Антона Перфильева в которой он рассматривает понятие «номинальный директор» в рамках анализа различных корпоративных конструкций, используемых для сокрытия реальных директоров и бенефициаров. Антон также рассматривает использование понятие «номинальный директор» в англо-американской правовой доктрине.

Легальные и доктринальные методы борьбы с недобросовестным сокрытием аффилированности и корпоративной информации

Наличие достоверной и релевантной информации о корпоративной структуре любой организации (его бенефициарах и директорах, акционерах и участниках) на сегодняшний день представляет собой ключевое требование не только налоговой прозрачности, необходимой для наиболее эффективного налогообложения. Подобного рода информация важна также для потенциальных и реальных кредиторов юридического лица с целью привлечения к ответственности надлежащих лиц, оперативного и полного обеспечения требований. Очевидно, что далеко не каждая организация, в лице своих бенефициаров, стремится к полной транспарентности в отношениях с государственными органами и контрагентами. Иногда это оправдано, но в некоторых случаях является проявлением недобросовестного ведения бизнеса, сокрытием аффилированных лиц и уходом от налогов.

Для борьбы с различными видами искусственно созданных конструкций, которые, на первый взгляд, формально законны, но по сути являются средствами для ухода от ответственности, ее переноса на подставных лиц (преимущественно без «гроша за душой») и иных нечестных действий, в иностранных правопорядках разрабатываются и развиваются правовые доктрины, которые в дальнейшем обретают самостоятельность либо перерождаются при помощи законодателя в эффективные правовые институты. В последнее время и российский законодатель, высшие судебные инстанции используют зарубежный опыт.

Рассмотрим более подробно конкретные примеры подобных средств защиты. Так, проблема привлечения директора к ответственности по-разному разрешается в иностранных правопорядках. В английском праве отношения между директором и возглавляемой им компанией носят фидуциарный (доверительный) характер, и директор несет по отношению к компании ряд фидуциарных обязанностей. К таковым, в частности, относится обязанность действовать добросовестно в интересах компании (duty of good faith/loyalty) и проявлять при этом должную осмотрительность (duty of care). Подобного рода обязанности в случае их ненадлежащего выполнения приводят к рискам.

С целью переложить бремя ответственности и управлять конфиденциально компании уже давно используют институт «номинальных владельцев» и/или «номинальных директоров». Эти лица формально занимают должности, обязуются совершать действия, предусмотренные контрактом, бездействовать или выполнять указания реальных директоров – своеобразных «серых кардиналов» компаний.

Для противодействия номинальным директорам в англо-американской судебной практике закреплена доктрина «теневого директора» («Shadow director»). Теневой директор – лицо, скрывающееся за номинальным директором и осуществляющие реальное управление компанией; лицо, с чьими инструкциями и указаниями номинальные директора компании действуют. Теневым директором признается «лицо, в соответствии с указаниями и инструкциями которого обычно действуют директора компании. При этом лицо не может признаваться теневым директором компании лишь в силу того, что директора действуют на основании его рекомендаций, даваемых на профессиональной основе».

В Companies Act 2006 есть указание на shadow directors. Для признания лица в качестве теневого директора необходимо доказать, что компания действовала в соответствии с указаниями данного лица.

В Insolvency Act 1986 такой «кукловод» также может быть признан ответственным в рамках такого вида деликта, как «wrongful trading» (российский аналог – ответственность за несвоевременную подачу заявления о банкротстве).

В учебнике по корпоративному праву под авторством Janet Dine и Marios Koutsias указывается, что концепция «теневого директора» использована для того, чтобы лицо, реально злоупотребляющее властью в корпорации и формально не назначенное в качестве директора, было привлечено к ответственности. Такой директор влияет на принятие решений в компании. Однако в отличие от директора «de facto», осуществляющего свое влияние на корпорацию открыто, для теневого директора характерно создание видимости контроля иного лица. Аналогичная позиция встречается и в учебнике «Company Law» (авторы: Alan Dignam, John Lowry, Chris Riley), и в работе «Company Law. Fundemantal Principles» (автор: Stephen Griffin).

Очевидна практическая ценность доктрины. Во-первых, данный институт позволяет налоговым органам привлекать к ответственности за недобросовестную деятельность компании не номинального директора, а лицо, которое осуществляет реальное управление. Во-вторых, английская судебная практика показывает, что данный институт активно применяется и при ликвидации компаний в случаях, когда у нее не оказывается достаточно средств для удовлетворения требований кредиторов. При нарушении фидуциарных обязанностей и «нечестном поведении» оба директора — как фактический, так и теневой привлекаются к ответственности (Vivendi SA Centenary Holdings Iii Ltd v Richards & Ors [2013] EWHC 3006 (Ch) (09 October 2013).

Что касается российского законодательства, то номинальные руководители и участники несут ответственность наряду с фактически контролирующими лицами. Единоличный исполнительный орган или участник, обладающий правом самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами, распоряжаться более 50% голосов в общем собрании участников юридического лица предполагаются контролирующими (ст.61.10 Федерального закона от 26.10.2002г. №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»).

Номинальное положение руководителя не означает потерю возможности влияния на должника и не освобождает его от осуществления обязанностей по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом (п.6 Постановления Пленума ВС РФ №53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве»). Данные разъяснения о номинальном руководителе учитывают также ситуацию, при которой корпоративный контроль находится у лица, исключительно формально владеющего долей участия.

Особый интерес представляет иная иной правовой институт – «институт фактического выгодоприобретателя» («The beneficial owner»). Не сложно догадаться, что фактическим выгодоприобретателем является физическое лицо (лица), которое фактически контролирует юридическое лицо. Одним из эффективных способов установления фактического выгодоприобретателя, на наш взгляд, является разработка и использование стандартов финансовой отчетности для компаний и организаций, а также создание официальных реестров информации о бенефициарах.

Продолжается дискуссия о том, следует ли обнародовать информацию в реестрах. Некоторые выступают против обнародования информации, потому что они рассматривают ее как нарушение конфиденциальности или обеспокоены тем, что это может привести к более высоким рискам, таким как похищение или вымогательство. Государственные реестры могут также привести к чрезмерной зависимости от финансовых учреждений такой информации, а не выполнять тщательные независимые проверки для проверки личности фактических выгодоприобретателей юридических лиц и организаций.

Великобритания (с 2016 г.) и Дания (с 2017 г.) требуют от выгодоприобретателей информацию о коммерческих компаниях и другие юридические лица должны быть публично доступны в открытом онлайновом реестре. Украина также имеет публичный реестр, и Нидерланды скоро введут его. Как уже указывалось, что 5-я директива Европейского Союза по борьбе с отмыванием денег дополнительно потребует от всех государств-участников внедрения публичные реестров. На антикоррупционной конференции 2016 года Саммит (Anti-Corruption Summit 2016), состоявшийся в Великобритании, Афганистане, Гане, Мексике и Нигерии, рассмотрел необходимость создать публичные реестры выгодоприобретателей. Другие страны рассматривают данную возможность. Рекомендуется создать публичные реестры выгодоприобретателей юридических лиц, связанных с добывающей промышленностью, например, нефть и минеральные ресурсы. К сожалению, создание публичных реестров пока не является обязательным требованием, однако многие иностранные юрисдикции стремятся к открытости подобной информации как нового глобального стандарта. Таким образом, порой ключевая информация остается недоступной для контрагентов как конфиденциальная.

Стоит отметить, что в России прошла череда громких дел о привлечении бенефициарных владельцев к субсидиарной ответственности в рамках процедуры банкротства подконтрольных им организаций. Например, дело «УралСнабКомплект» vs Максимов Н.В., в ходе рассмотрения которого суды пришли к выводу о том, что лица, являвшиеся в разное время участниками общества, лично контролировались Максимовым Н.В., именно он определял действия органов управления должником через лиц, находящихся в зависимости от него. При этом анализ ряда крупных сделок должника позволил судам установить факт их совершения в отсутствие разумного экономического обоснования с единственной целью — получение контролирующим лицом финансовой выгоды. Сумма присуждения составила около 6,4 млрд рублей (Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 12.05.2012 года № Ф09-727/10 по делу № А60-1260/2009, Определение ВАС РФ от 29.04.2013 года № ВАС-11134/12 по делу № А60-1260/2009).

Другим нашумевшим прецедентом, когда кредиторам удалось добраться до центральной фигуры бизнеса, стало дело «Межпромбанк» vs Пугачев С.В. Исследовав систему владения и управления Банком, суды установили, что Пугачев С.В. осуществлял контроль за принятием ключевых решений через многоуровневую структуру владения Банком с использованием офшорных компаний. Кроме того, имела место фактическая система личного согласования основных решений с Пугачевым С.В. со стороны руководителей и органов управления. Эти обстоятельства позволили судам взыскать с бенефициарного владельца поистине впечатляющую сумму — свыше 75 млрд рублей (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 01.10.2015 года № Ф05-10535/2011 по делу № А40-119763/2010, Определение Верховного суда РФ от 29.01.2016 года № 305-ЭС14-3834).

Иными словами, конечному собственнику бизнеса все сложнее «выйти сухим из воды». И даже обилие офшорных организаций, образующих своего рода антестатуру, которая, казалось бы, надежно прикрывает фигуру бенефициара, теперь все реже способно обеспечить ему эффективную защиту.

Риск потери имущества грозит не только собственникам и бенефициарам компаний. В отдельных случаях, например, в делах о банкротстве, к субсидиарной ответственности могут быть привлечены лица, которые только представляют интересы бенефициаров. Так, в отношении челябинского юриста Татьяны Вотиновой, представляющей интересы юридического лица (сельскохозяйственного сбытового потребительского кооператива), признанного банкротом, был установлен статус «контролирующего лица с широким кругом полномочий». Вотинова оказывала юридическое сопровождение группе контролирующих должника лиц, участвовала в судебных разбирательствах. Предполагаемая аффилированность не была доказана, однако суд вынес определение об установлении обеспечительных мер, наложив арест на все имущество представителя.

Суд также отметил, что «…возможное отчуждение ответчиком имущества может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта о привлечении его к ответственности по обязательствам общества-должника в случае удовлетворения соответствующих требований конкурсного кредитора и, как следствие, приведет к ущемлению прав сельскохозяйственного сбытового потребительского кооператива «Уральская плодоовощная компания» и его кредиторов». Однако у Вотиновой, являющейся представителем, отсутствует процессуальный статус ответчика, что, учитывая недоказанность ее контроля над должником, ставит под сомнение правомерность судебного решения.

Таким образом, эффективные правовые средства борьбы с аффилированностью не всегда являются гарантом обеспечения эффективной судебной защиты. В данный момент дело рассматривается Верховным судом РФ, который, хочется надеяться, снимет статус контролирующего лица с представителя.

Подводя итоги, хочется отметить, что российский законодатель и правоприменитель все больше обращаются к иностранному опыту для борьбы с недобросовестным поведением, стремясь обеспечить для кредиторов если не кристально чистые лагуны корпоративных морей, то, как минимум, пригодные для плавания воды.

Подробнее: Закон.ру